근저당권 등기란 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 담보하고, 결산기에 이르러 채권최고액의 한도내에서 우선변제를 받는것을 목적으로 하는 등기 입니다.
가장 쉽게 접할수 있는것은
은행에 부동산을 담보로 대출을 받으면서 근저당권 설정 등기를 하는것을 예로 들수 있는데
1억을 빌리면 근저당권 채권최고액은 120%인 1억2천 으로 하여 근저당권 설정등기를 하게됩니다.
은행입장에서는 근저당권 등기는 훗날 채무자가 채무 불이행시 근저당권으로 임의경매 실행을 하여 경락대금으로 부터 변제 받는것을 목적으로 하는 것이고 그때 원금과 지연손해금 까지를 모두 담보하기위해 설정등기를 해두는것이 근저당권 설정등기라 할수 있겠습니다.
채권자 즉 돈을 빌려주고 근저당권 등기를 설정하는자인 근저당권자는 은행만 가능한게 아니고 개인이나 법인도 그 권리자가 될 수 있으며 채권최고액은 비율이 정해져있는것이 아니므로 채권최고액 한도를 높게 해서 근저당권 설정등기를 하는것이 유리할 수 있습니다. (다만 무작정 높게 할 필요는 없으며 부동산 가격을 상한으로 필요한 만큼만 설정해두는것이 좋은데 채권최고액은 근저당권 설정등기때 납부하게되는 등록면허세의 과세표준이 되기 때문입니다.)
2. 채권최고액 변경계약에 의한 - 근저당권 변경등기
근저당권 설정 등기 이후 근저당권의 채권최고액을 변경하는 계약으로 인하여 등기사항의 변동을 위해 신청하는것을 말합니다.
물론 변경등기에는 채권최고액 변경 사유만이 아닌 채무자 변경등 다른 사유로도 변경등기를 하게 됩니다.
저희사무소에서는 개인간 2020. 경 채권최고액을 3억으로 하여 근저당권설정등기를 하였으나 추가로 돈을 더 빌려주고 채권최고액을 증액하는 근저당권 변경등기를 의뢰 받아 진행하였습니다.
3. 근저당권 변경등기 완료 - 등기완료통지서 수령
필요한 서류를 안내드리고 교부받아 근저당권 변경계약서를 작성하고, 근저당권 변경신청서를 작성하여 관할 등기소인 대구지방법원 청도등기소에 근저당권 변경신청서를 제출하였고 등기가 완료 되었습니다.
근저당권 변경등기는 등기부에 새로운 권리자로 기록되는 사안이 아니기 때문에 등기권리증인 등기필정보는 작성되지 않고 등기완료 통지서 나오게 됩니다.
아래는 채권최고액 증액에 의한 변경등기 신청으로 기입된 부기등기가 확인되는 등기부입니다.
가지번호로 하여 채권최고액 변경된 내역이 확인됩니다.
이와 같이 변경등기의 경유는 등기권리증이 새로 나오지 않습니다. 따라서 기존 근저당권 등기를 설정하고 교부받은 등기권리증인 등기필정보를 잘 보관하셔야 하며 그 권리의 등기가 말소되지 않는 한 필요시 해당 등기필정보로 등기신청이 진행됩니다.
임대차의 경우에는 보증금에 따라 선순위 근저당권을 그대로 둔 상태에서 임대차계약을 체결하고 이행하는 경우가 많지만
전세나 매매의 경우에는 그 매매대금 이나 전세금을 지급하면서 대부분 선순위 근저당권을 말소하게 됩니다.
실무적으로 근저당권 이 있는 경우 일처리 흐름
매매를 기준으로 좀더 실무적으로 말씀 드리자면
매매대금 잔금을 지급하는날 매도인과 매수인은 만나고 매수인에서는 돈을, 매도인 측에서는 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부합니다.
매매대금 잔금 지급전 설정된 근저당권을 말소하면 제일 좋겠지만 미리 말소할 돈이 없는 경우가 많고 매매대금의 잔금을 지급받으면서 그 돈으로 말소를 진행합니다.
따라서
매수인은 매매대금의 잔금의 전부 또는 일부를 근저당권을 말소하기 위해 은행이 지정하는 계좌로 송금하게 되며
매도인의 소유권 이전등기에 필요한 서류와 근저당권 말소에 필요한 서류 (해지증서, 등기위임장, 대리변제확인서, 인감증
명서)를 작성, 교부를 받습니다.(순서상으로는 서류를 먼저 확인한 후 송금하게 됩니다.)
이후 은행에 방문하여 매도인에게 받은 서류들을 제출하고 은행에 등기필정보를 교부받고 등기위임장과 해지증서에 날인을 받고 등기소로 가서 근저당권 말소 신청서와, 소유권이전등기 신청서를 제출하면
근저당권이 말소되고 소유권이 이전되게 됩니다.
사고가 발생하는것은 잔금을 먼저 치를 경우가 대부분..
쉽고 단순해 보이지만 곳곳에 위험이 도사리고 있다 생각합니다. 큰돈이 넘어간 이후 근저당권말소 신청서가 제출되는 구조이기 때문인데 대부분은 이런것을 인지하지 못하고 이러한 신청을 법무사나 변호사 사무소를 통해 진행되므로 비교적 안전하게 처리되고 있는 이유도 있다고 생각합니다.
위의 일반적인 절차 처럼 그래도 잔금과 같은날 근저당권이 말소 되는 경우는 문제 발생 소지가 적으나 잔금을 받고 추후에 근저당권을 말소한다는 등의 시점상 잔금이 먼저일 경우가 있는데 이럴 때에는 근저당권 말소절차가 이행되지 않는 사고가 발생되곤 합니다.
결국은 부동산 중개사고가 될 수 있는 선순위 근저당권들 - 공인중개사에 책임을 물을수 있는가
결국 이러한 거래에서 부수되어 생기는 사고들은 후에 이 계약을 체결시킨 공인중개사에게 책임을 물을수 있는지 여부가 피해회복 가능성에 큰 차이로 작용합니다.
공인중개사는 이러한 물건에 권리관계에 대해 분석을 하고, 계약 체결시 이부분을 확인 설명해야 할 의무가 있습니다.
이것은 교부받은 계약서 뒤에 보면 확인설명서 라는 형태의 서류로 남게 되는데 대부분 서류는 교부받지만 성실하게 설명해주는 중개사를 만나본 기억은 잘 없을것입니다. 당연히 해야 하지만 생략하는것이고 이런것을 생략해도 문제를 삼는 의뢰인이 잘 없기도 하거니와 설명을 안들었더라도 내용을 확인했다는 내용으로 계약서에 서명할때 확인설명서에도 당사자들이 서명 날인을 하므로 얼렁 뚱땅 넘어가는 절차가 되어 버린게 참으로 안타깝습니다.
어째든 선순위 근저당권이라는것은 추후 재산권에 문제가 생길수 있는 중요한 부분이며 이러한 부분은 신경쓰고 설명을 하고 이부분이 어떻게 처리되고 이행되는지 성실하게 중개행위를 해야 하는 의무가 중개사에게 있음에도 불구하고 이런 부분을 설명조차 하지 않거나 설명을 하더라도 별거 아니라는 식으로 설명해버리는 경우가 있고, 중개사로서의 책임과 의무를 다하지 않는점이 있다면 선순위 근저당에 의한 손해배상책임이 발생했을때 중개사에게 책임을 물을수 있게 됩니다.
즉 모든 경우에 중개사에게 책임을 물을수는 없지만 일부 중개 과실이 인정되는(설명을 하지 않았다거나 설명이 미흡하다거나 중개사의 실수등) 경우에는 책임을 물을수 있다는 말이 됩니다.
참고 판례 - 일반적인 경우는 아니지만 임차목적물에 근저당권이 설정되어있는 물건에 대한 중개사의 책임을 인정한 내용입니다. (울산지법 2006가단52531 판결)
부동산관련 거래에 있어 어떠한 피해를 입을 경우 일반적으로 금액 단위가 커서 그 피해는 상당히 클수 밖에 없습니다.
신중해야 하나 많은 경험을 할수 없기 때문인지 의외로 많은 분들이 상당히 경솔하게 결정을 하고 일이 진행되는 경우가 많고 모든 공인중개사도 꼼꼼하고 세세하면 좋겠지만 그렇지 않은 분들도 상당히 많기 때문에 같은 사고들이 계속 발생하는것 같습니다.
부동산 거래관련 사고가 발생한다면
중개사에게 책임을 물을수 있는지 없는지 여부를 판단하는것을 포함하여 지금 현재 내가 할수 있는 것은 무엇인지 파악한 후 (중개사에게 책임을 묻는것도 곧바로 가능하기 보다 일단 거래 상대방에게 책임을 묻고, 그 손해에 대한 특정이 있은 후 중개사에게 책임을 물을수 있는 경우도 있기 때문입니다) 일을 진행해야 합니다.
부동산 관련 사고는 일반적인 사인간의 협의로는 해결되기 어렵고 법적 절차를 통해 진행되는 경우가 많은데 이는 필연적으로 많은 시간을 필요로 하게 되고 민사 뿐만 아니라 형사적인 책임도 검토를 해야 하며, 민사 형사 같이 진행할수 있는 경우 피해회복을 위해 전략적으로 함께 진행하는것이 유리할 수 있기 때문에 법률전문가와 상담을 해보시는것을 권해 드립니다.
Q. 임차인이고 사정에 의해 사업을 더이상 못하게 되어 임대인에게 새로운 임차인을 주선하겠다고 하였습니다.
임대인은 월 150만원의 임대료는 받아야 겠다고 말했습니다.
임차인은 새로운 임차인과 권리금 계약을 체결하고, 임대인에게 이 사실을 알렸습니다. 임대인은 일단 알았다고 하고 전화를 끊었습니다.
임차인은 이후 임대인에게 새로운 임차인과의 임대차 계약을 위한 만남을 주선하였으나 임대인은 이를 거절하며 미루어왔고 이후 임차인과 임대인은 서로 내용증명을 주고 받게 됩니다.
임차인은 새로운 임차인과 계약을 하라 고 요청하고
임대인은 토지임차인이므로 권리금 회수 기회의 보장이 되지 않고 그 자리에서 본인이 사업을 하기로 하였으니 계약기간 만료후 비켜달라고 합니다.
어떻게 해야 할까요?
A. 처음에 이야기를 나눌때에는 당연히 권리금회수기회 보장의 내용의 상가건물 임대차 보호법 규정에 따라 임대인에게 새로운 임차인과의 계약을 요구하고, 이를 최종 거절할 경우 권리금 상당액으로 손해배상 청구를 진행하려고 하였습니다.
그러나 상대방이 보낸 내용증명을 보다 토지를 임차하여 사용하고 있다는것을 알수 있었습니다.
즉 이 사안은 토지임차인이 토지를 임차 후 그 위에 경량철골조 건물등을 설치하고 사업중에 있는 상태였습니다.
일단 임대차에 대해서는
민법상 임대차 라는것이 있고 이는 토지에 적용됩니다.
민사 특별법상 주택임대차 보호법과 상가건물 임대차 보호법이 있는 구조로 각 주택과 상가건물에 대한 임대차에 적용됩니다.
특별법 우선의 원칙에 따라 일반법과 특별법이 경함하는 경우 일반법은 특별법에 보충적으로 적용되며 특별법이 우선적으로 적용됩니다.
그런데 권리금 회수기회의 보장에 대한 법 조항은
민사 특별법인 상가건물 임대차 보호법에 속한 내용으로 민법상 임대차에는 없는 내용이며 이는 토지임차인은 상가건물 임대차 보호법상 내용인 권리금 규정으로 보호받을수 없다는 것을 알수 있겠습니다.
따라서 해당사안의 경우에는 비록 임대인에게 새로운 임차인을 주선한다고 말하고 권리금 계약을 체결했다고는 하나 권리금 규정으로 손해배상을 청구할수 있는 사안은 아니라고 판단되며
토지임차인으로서의 권리
실존하는 지상물에 대해 지상물 매수청구나 유익비 반환청구를 할수 있을지를 검토해야 하며
권리금에 대한 손해배상을 하라는 취지로는 소송을 제기하기에는 승소하기가 쉽지 않다는 의견입니다.
물론 임대인에 통지를 하고 계약을 체결하였으므로 그에 대한 일정한 책임을 물을수도 있겠으나 이런 부분에 대해서는 소를 제기할때 예비적 청구로 검토를 하고 포함해야할 것으로 생각되어 집니다. 이 사안의 경우 권리금 계약 체결 전 임차인과 임대인간의 확약서 같은 형태로 문서로 남겨둔게 아니기 때문입니다.
권리금에 대한 소송을 여러차례 진행을 해보면 소송기간중 서로 원만히 협의에 이르지 않는다면 권리금 감정등으로 소송기간이 소요되고, 생각했던 만큼 손해배상액이 낮은 경우도 많았습니다. 즉 권리금 소송에서 규정에 따라 일정 요건이 갖추어지면 승소가능성은 예측할수 있는 사건의 종류이지만 인정되는 금액에 대해서는 어느정도 유동성이 있고 예측하기도 쉽지 않기 때문에 의외의 소송결과에 당황하는 경우도 생깁니다.
그리고 어느 사건이든 저희사무소에서는
소송으로 가는것보다 그전에 당사자들이 원만히 해결하려고 노력하는것을 최우선으로 권해 드리고,정 안되고 해결이 안될 부득이한 경우에 소송을 제기하는것을 권해 드리고 있습니다.
이는 소송결과가 어느정도 확실히 예측되는 사건에서도 마찬가지 입니다. 소송은 문제를 해결하기 위한 하나의 절차이고 통로일뿐이지 만능이 아닙니다. 시간과 비용이 소모되며 쌍방은 서로 마음이 상하기도 하고 소송기간은 대부분 수개월이 걸리기 때문에 처음 마음과 다르게 시간이 흐를수록 소송을 제기한것을 후회하게 되는일도 있기 때문입니다.
채무자에게 신탁부동산이 있다면 그부동산의 대외적 소유자는 수탁자이기 때문에 이를 강제집행으로 현금화 할수 없습니다.
그러나 이런 신탁 부동산들이 처분되거나 신탁 기간동안 임대수익등의 수익이 발생할 가능성이 있고, 채권자는 이러한 수익권들에 대해 압류를 진행할수 있는데 그 신청이 채권압류 및 추심명령 입니다.
본안 소송의 원고 소송대리인이었던 백수범 변호사는 승소 판결 후 강제집행 절차에서 판결금 원금은 회수했으나 그에 대한 지연손해금 부분을 회수하지 못하고 더이상 채무자 소유 재산을 파악할수 없어 재산명시절차를 진행했었습니다.
채무자는 재산명시기일에 출석하여 재산목록을 제출하였고, 그 목록을 확인 후 신탁 부동산들이 다수 있다는 사실을 파악하게 되었는데 신탁원부를 발급받아 확인해보니 모두 담보신탁으로 즉시 회수되거나 추후에도 회수가 쉽지 않은 종류로 판단하기는 하였으나 그대로 내버려둘수도 없어 채권압류 및 추심명령 신청서를 제출하게 되었고, 2024. 4. 2. 그 결정을 받을수 있었습니다.
